Договор об инвестиции по строительству многоквартирного дома

Библиографический список

Агарков М. М. Подряд. Текст и комментарий к ст. 220—235 Гражданского кодекса. М., 1924.

Алексеев С. С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2001.

Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1982. Т. 2.

Белов В. А. Гражданское право. Т. 1: Общая часть. М., 2012.

Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910.

Большой энциклопедический словарь / общ. ред. А. М. Прохорова. М., 1999.

Гражданское право: учебник: в 3 т. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М., 2005. Т. 2.

Гримм Д. Д. К учению об объектах прав // Вестник гражданского права. 2007. № 1.

Жанэ А. Д. Электроэнергия как особого рода вещь // Журнал российского права. 2004. № 5.

Зайченко Н. М. Предмет договора энергоснабжения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007.

Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И. М. Тютрюмов. Кн. 4. М., 2004.

Крассов Е. О. Система договорных связей в сфере организации снабжения электрической энергией: дис. … канд. юрид. наук.

Лукьянцева И. А. Правовая природа электроэнергии как объекта гражданских прав // Журнал российского права. 2008. № 3.

Лысенко А. Н. Имущество в гражданском праве России. М., 2010.

Матиящук С. В. Правовое регулирование договорных отношений в сфере электро- и теплоснабжения. М., 2011.

Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М., 1999.

Нестолий В. Г. Договор энергоснабжения — самостоятельный институт российского гражданского права // Сибирский юридический вестник. 2003. № 3.

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999.

Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 6-е изд. М., 2011.

Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972.

Свирков С. А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии: монография. М., 2013.

Федотов Д. В. Бестелесное имущество в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2012.

Договор об инвестировании строительства жилья и договор участия в долевом строительстве: соотношение понятий

ЖУРАВЛЕВА Анна Арташесовна, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Юридического института Северо-Кавказского федерального университета, кандидат юридических наук

355000, Россия, г. Ставрополь, ул. Пушкина, 1А E-mail: ann5128@yandex.ru

В статье проводится анализ правовой природы отдельных видов инвестиционных договоров в сфере строительства. Содержится вывод о том, что все договоры инвестирования строительства жилья можно разделить на две большие группы: договоры участия в долевом строительстве, урегулированные Федеральным законом от 30 декабря 2004 г № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», и прочие инвестиционные договоры, которые не подпадают под действие указанного Закона. Участники последней группы договоров находятся под защитой Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах, исполнении обязательств и недействительности сделок, положений особенной части ГК РФ о договоре купли-продажи будущей вещи, строительного подряда и др., а также Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Дан анализ сходств и различий указанных договоров.

Ключевые слова: инвестиционный договор, договор участия в долевом строительстве жилья, инвестирование строительства жилья, виды инвестиционных договоров в строительстве жилья.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

А. А. ZHURAVLEVA, candidate of legal sciences

Law Institute of North-Caucasus Federal University

1А, Pushkin st., Stavropol, Russia, 355000

DOI: 10.12737/20148

Приобретение недвижимости на стадии строительства на современном рынке жилья стало особенно популярным в последнее десятилетие. Подобное положение дел, в частности, обусловлено определенной выгодой лица, приобретающего жилое помещение: как известно, стоимость недвижимости на стадии строительства значительно ниже стоимости этой же недвижимости после введения ее в эксплуатацию.

Как правило, операции по приобретению недвижимости на стадии

строительства в отечественном правопорядке опосредуются договорами об инвестировании строительства жилья. Такие договоры могут иметь различные наименования: «о долевом участии в финансировании строительства», «о долевом инвестировании», «о долевом участии в инвестициях в строительство дома», «договор об инвестиционном участии в строительстве» и др.

Однако на практике все эти договоры имеют один и тот же предмет: лицо (инвестор) передает денежные

средства в пользу юридического лица (застройщика), которое за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта передать его инвестору на праве собственности либо долю в праве собственности на соответствующий объект.

В науке и на практике ведутся дискуссии относительно правовой природы подобных договоров: являются ли они особым видом1 гражданско-правовых договоров или могут быть квалифицированы по признакам уже существующих договорных конструкций и рассмотрены как смешанные договоры, либо выступают не более чем поименованным гражданско-правовым договором2, но в сфере строительства жилья (договор купли-продажи будущей вещи, договор строительного подряда, договор простого товарищества, договор возмездного оказания услуг, предварительный договор и т. п.)3.

Полагаем, что более верной является позиция об особом положении таких договоров в гражданском праве, поскольку основной их вид — договор долевого участия в строительстве является предметом регулирования самостоятельного нормативного акта — Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных

1 Подробнее см.: Муравьев Б. В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6; Горбачев С. Г. Правовая природа договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости и его место среди иных видов договоров // Адвокат. 2008. № 4; Козлова Е. Б. Развитие системы договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества в РФ: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 165.

2 Подробнее см.: Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007.

3 Подробнее см.: Муравьев Б. В. Указ. соч.

домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 214-ФЗ). Данное обстоятельство не позволяет отнести данный договор к непоименованным либо к смешанным договорам исходя из смысла ч. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ.

В то же время следует признать, что наряду с договором долевого участия в строительстве на практике существует и договорная конструкция договора об инвестировании строительства жилья, действие которого не подпадает под нормы названного Федерального закона. Заключение подобных договоров, как правило, основано на положении ст. 3 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Федеральный закон № 39-ФЗ), который позволяет заключать подобного рода договоры в соответствии с положениями ГК РФ (п. 1 ст. 8 Федерального закона № 39-ФЗ). Кроме того, согласно ст. 1 Федерального закона № 39-ФЗ под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, которая может осуществляться в рамках различных гражданско-правовых договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных действующим законодательством, в том числе договоров, имеющих смешанный характер.

Таким образом, в отличие от Федерального закона № 214-ФЗ, Федеральный закон № 39-ФЗ фактически не регулирует порядок заключения и исполнения подобного рода договоров, отдавая это на откуп ГК РФ4.

4 Единственным нормативным актом, который дает определение родовому понятию «инвестиционный договор» в области строительства, является постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505

Так, согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» при разрешении споров, возникших из подобного рода договоров, судам в каждом конкретном случае следует руководствоваться положениями о договоре купли-продажи будущей вещи, либо о договоре строительного подряда, либо о договоре простого товарищества или положениями о других поименованных в ГК РФ договорах, в зависимости от условий соответствующей сделки.

Указанное положение дел дало основания многим авторам утверждать, что термин «инвестиционный договор» в строительстве в большей степени отражает экономическую сущность отношений между застройщиком и инвестором (в нашем случае — лицом, приобретающим недвижимость для личных целей). В связи с чем высшая судебная инстанция и подводит регулирование этой договорной конструкции под существующие договоры.

Однако такое положение дел не представляется правильным, поскольку отсутствие надлежащего

«О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче

согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества», которое определя-

ет его как договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими деятельности по инвестированию средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества независимо от наименования договора (инвестиционный договор, договор об инвестировании, договор (контракт) на реализацию инвестиционного проекта, договор участия в долевом строительстве, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), договор на строительство, реконструкцию, реставрацию объекта недвижимого имущества и т. д.).

правового регулирования прочих инвестиционных договоров в строительстве, кроме договора долевого участия в строительстве, не может быть основанием для отнесения категории «инвестиционный договор» к неюридическим понятиям. Более того, гражданско-правовые договоры так или иначе отражают хозяйственно-экономические процессы, происходящие в обществе, и многие экономические понятия в определенный момент попадают в сферу права (например, «купля-продажа», «лизинг», «кредит» и проч.).

Представляется, что понятие «договор инвестирования строительства» как нельзя лучше отражает экономико-правовую природу соответствующих правоотношений.

Под инвестициями согласно ст. 1 Закона № 39-ФЗ понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В связи с этим соответствующий договор отражает то обстоятельство, что целью инвестора является не просто приобретение на праве собственности объекта недвижимости, но и получение дополнительного полезного эффекта, который характерен именно для инвестиций — приращение стоимости первоначальных вложений. Как известно, в договоре инвестирования строительства жилья это проявляется в превышении стоимости приобретаемого объекта недвижимости на заключительной стадии строительства и после ввода объекта в эксплуатацию над суммой денежных средств (инвестиций), переданных инвестором застройщику на ранних стадиях строительства.

Так, А. В. Майфат к юридическим признакам инвестиционных договоров относит, в частности, особую цель (получение инвестором дохода от вложения средств, в том числе

в виде недвижимого имущества), а также особый источник дохода (только деятельность лица, получившего инвестиции, а не самого инвестора)5. Полагаем, что важным признаком таких договоров является наличие определенного промежутка времени между передачей инвестором инвестируемых денежных средств и получением полезного эффекта (прибыли, имущества, в том числе недвижимого), что в полной мере отражает признаки конструкции подобного рода договоров в строительстве.

Например, в США на рынке недвижимости выделяют так называемую инвестиционную недвижимость (Investment Property), которую приобретают, как правило, не для проживания своей семьи, а в целях получения дополнительного дохода, прибыли от повышения ее стоимости либо минимизации налогообложения. Такая недвижимость делится на три категории: жилая недвижимость для сдачи в аренду, коммерческая недвижимость и недвижимость для перепродажи через некоторое время. Наряду с недвижимостью, которая приобретается в целях инвестирования денежных средств, в США выделяют такой вид жилой недвижимости, который дословно переводится как «второй дом» («Second Home»), которая приобретается в дополнение к имеющемуся жилью в целях проживания там определенное время (в отпуске, в другом географическом местоположении, например, по месту работы, и т. п.)6.

Таким образом, представляется, что в настоящее время все договоры инвестирования строительства жилья по предмету урегулирования отношений между застройщиком и инвестором можно разделить на две группы: договоры долевого участия в строительстве, урегулированные

5 См.: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006.

Федеральным законом № 214-ФЗ, и прочие инвестиционные договоры, которые не подпадают под действие норм указанного Закона7.

На практике прочие инвестиционные договоры заключаются относительно объекта в целом (например, индивидуальный жилой дом в рамках реализации инвестиционного проекта и развития территории нового квартала и т. п.). В судебной практике это также находит подтверждение. Например, Верховный суд Республики Калмыкия при рассмотрении одного из дел указывал, что инвестиционное законодательство, а именно Федеральный закон № 39-ФЗ, применяется в случае строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком (здание, сооружение)8.

В то же время следует отметить, что несмотря на отсутствие самостоятельного нормативно-правового регулирования последней категории договоров, граждане-инвесторы по ним находятся под защитой Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», общих положений ГК РФ о договорах, об исполнении обязательств, о недействительности сделок, а также положений особенной части ГК РФ о договоре купли-продажи будущей вещи,

7 В данном случае речь идет только об инвестиционных договорах, где на стороне инвестора выступает физическое лицо, приобретающее недвижимость для личных целей. Как известно, в строительстве существуют иные виды инвестиционных договоров, а именно — предпринимательские инвестиционные договоры, которые заключаются между органами публичной власти, например Правительством РФ, и девелопером (юридическим лицом) либо между юридическими лицами — соинвесторами, между соинвесто-рами, так называемые базовые инвестиционные договоры. Но эти договоры не являются предметом рассмотрения настоящей статьи.

8 См. подробнее апелляционное определение Верховного суда Республики Калмыкия от 31 июля 2012 г. по делу № 33-515/2012.

строительного подряда и проч., согласно разъяснениям постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, а также рамочного регулирования Федерального закона № 39-ФЗ.

Между тем необходимо отметить, что в теории существует множество различных точек зрения на соотношение договора долевого участия в строительстве с инвестиционным договором: от рассмотрения договора долевого участия как разновидности инвестиционного договора9 до полного отрицания пересечения этих договоров10. Однако представляется, что наличие общих признаков и целей, которые были названы выше, позволяет безоговорочно отнести договор долевого участия в строительстве и договор инвестирования строительства жилья, который заключается не по правилам Федерального закона № 214-ФЗ, к общему типу инвестиционных договоров. Такой вывод также можно сделать исходя из смысла норм ч. 2, 3 ст. 1 Федерального закона № 214-ФЗ и абз. 2 ст. 2 Федерального закона № 39-ФЗ, которые фактически предоставляют гражданам и организациям право выбора договорной формы инвестиционной деятельности по строительству (созданию) индивидуальных объектов недвижимости (жилых домов, отдельно стоящих зданий, строений

9 Подробнее см.: Дикун А. В. Проблема соотношения инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве // Правовые вопросы строительства. 2011. № 1.

10 Подробнее см.: Горбачев С. Г. Указ. соч.

и проч.), а для субъектов предпринимательской деятельности также по строительству многоквартирных домов: либо договор долевого участия в строительстве, либо иной договор инвестирования строительства.

В то же время следует отметить, что несмотря на сходства данные договоры имеют и множество различий.

К основным различиям можно отнести следующие:

1) договор участия в долевом строительстве в отличие от прочих инвестиционных договоров подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4 Федерального закона № 214-ФЗ);

2) договор участия в долевом строительстве должен включать в себя четкий перечень законодательно установленных существенных условий (п. 4 ст. 4 Федерального закона № 214-ФЗ);

3) предмет строительства по договору участия в долевом строительстве до момента передачи инвестору находится у последнего в залоге (ст. 13 Федерального закона № 214-ФЗ);

4) инвестор по договору участия в долевом строительстве более защищен действующим законодательством (п. 1 ст. 3, ст. 121, 152 Федерального закона № 214-ФЗ).

Таким образом, инвесторы по договору инвестирования строительства жилья, который заключается в простой письменной форме, в отличие от договора о долевом участии в строительстве, испытывают на себе большее количество рисков в ходе возникновения и исполнения соответствующих договорных обязательств.

Библиографический список

Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007.

Горбачев С. Г. Правовая природа договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости и его место среди иных видов договоров // Адвокат. 2008. № 4.

Дикун А. В. Проблема соотношения инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве // Правовые вопросы строительства. 2011. № 1.

Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Муравьев Б. В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6.

Первичный рынок жилья в Украине сегодня – это просто «экспериментальная лаборатория» разнообразных юридических схем, изобретаемых застройщиками с целью «продажи» будущих объектов жилой недвижимости, которые в изобилии предлагаются потенциальным покупателям «квадратных метров». Проблема заключается лишь в том, что эти «опыты» проводятся на инвесторах – в большинстве своем обычных людях среднего достатка. Последние, зачастую, в погоне за экономией и низкой стоимостью жилья даже и не задумываются, какие документы подписывают с застройщиками и какими последствиями это для них чревато в том случае, если в будущем, к примеру, возникнут проблемы с финансированием и соответственно завершением строительства.

Поэтому любому инвестору, хотя и очень не хочется даже упоминать об этом, но, все же следует проявить разумную осмотрительность и задуматься еще на стадии подписания договора о «покупке» будущего жилья над вопросом, как он будет защищать свою инвестицию и нарушенное право, в том случае, если «вдруг» возникнет конфликт с застройщиком.

Как практикующему юристу, мне всегда интересно анализировать предложения застройщиков на первичном рынке недвижимости, их схемы и те договорные конструкции, которые они предлагают потенциальным инвесторам для оформления правоотношений, связанных с приобретением строящегося жилья.

На мой взгляд, интересными для юридического анализа являются схема и та конструкция договора, которые сегодня предлагает одна из крупнейших строительных компаний г. Киева. Я давно слышал о том, что ряд застройщиков используют такую модель, и она становится все более популярной, но все не было подходящего случая разобраться детальнее. Поэтому когда один из юристов сообщил, что к нам на фирму обратились клиенты, которые планируют приобрести жилье в разных жилых комплексах, но по одной схеме – по инвестиционному договору с дальнейшим заключением договора купли-продажи, то я с удовольствием ознакомился с проектами этих документов. Своими же выводами по этому поводу поделюсь в этой статье.

Немного теории о правовой конструкции инвестиционных договоров

В договорном праве отсутствует понятие инвестиционного договора, как отдельного вида гражданско-правовых договоров. Это обусловлено, прежде всего, спецификой инвестиционных правоотношений.

Согласно с инвестиционным законодательством под инвестиционными правоотношениями в широком смысле этого понятия следует понимать любые правоотношения, возникшие между инвестором (то есть лицом, которое вкладывает средства) и участником инвестиционной деятельности (то есть лицом, которое обеспечивает реализацию инвестиций в качестве исполнителя), целью которых является получение дохода или создание социального эффекта.

При оценке наличия инвестиционных отношений между сторонами договора следует учитывать правовое заключение Верховного Суда Украины, в котором указано, что участие лица в строительстве многоквартирного дома с целью приобретения права собственности на квартиру в нем не является инвестицией в понимании Закона Украины «Об инвестиционной деятельности».

Поэтому если вести речь о сфере строительства, то суть инвестиционных отношений в этом случае заключается во вложении инвестором имущественных (денежных) ценностей в объекты инвестирования, которыми, в том числе могут быть и квартиры в строящихся объектах недвижимости. Но следует точно разделять отношения, связанные с привлечением средств от физических и юридических лиц, которые не являются инвестиционными (если применять указанное выше правовое заключение ВСУ), и собственно инвестиционные отношения, связанные с дальнейшим вложением в строительство жилья средств, привлеченных от таких физических и юридических лиц.

Специальное законодательство в инвестиционной сфере обязывает субъектов инвестиционных отношений оформлять такие отношения на договорной основе, но при этом закрепляет принцип свободы выбора сторонами гражданско-правовых (хозяйственных) конструкций используемых договоров в зависимости от конкретных обстоятельств. Из этого следует, что инвестиционные отношения могут быть оформлены любым гражданско-правовым видом договора, соответствующие действительным намерениям сторон, в частности, купли-продажи, подряда, совместной деятельности и прочих, или смешанным договором, который содержит в себе элементы разных конструкций договоров.

Поэтому само по себе использование в договоре названия «инвестиционный договор» не дает возможности оценить с юридической точки зрения, какие правоотношения возникли (или возникнут) между сторонами такого договора. Всегда требуется дополнительно провести анализ содержания предмета, прав и обязанностей сторон в таком договоре, чтобы понять, какой гражданско-правовой договор заключен (или будет заключен) между сторонами.

Ранее в сфере строительства для оформления отношений между застройщиками и покупателями будущего жилья довольно часто использовались конструкции смешанных договоров, содержащих элементы договоров подряда и поручения, которые назывались договорами о долевом участии в строительстве, реже просто инвестиционными договорами.

Казалось бы, с внесением изменений в законодательство относительно установления запрета на привлечение от физических и юридических лиц средств с целью их дальнейшего инвестирования и финансирования в строительство жилья любыми иными способами, кроме как с использованием механизмов ФФС, ФОН и ИСИ, а также эмиссии целевых облигаций, застройщики вынужденно откажутся от применения любых договорных конструкций (в том числе и договоров, называемых инвестиционными), в том случае, если средства от потенциальных покупателей привлекаются еще на стадии строительства жилья.

С оговорками, возможно, исключением в этом случае можно считать только лишь конструкцию предварительного договора.

Вместе с тем, и сегодня на строительном рынке жилья иногда присутствуют объекты строительства, в которых застройщики активно предлагают желающим приобрести квартиры через «инвестиционную» модель вложения средств.

Так чем же так интересна схема застройщика, который предлагает покупателям на начальном этапе заключение инвестиционных договоров, а после принятия объекта строительства в эксплуатацию дополнительно – договоров купли-продажи объектов жилой недвижимости?

Инвестиционный договор в современной интерпретации одного из застройщиков

Рассмотрим предлагаемые проекты инвестиционных договоров детальнее.

Общая информация об участниках правоотношений

Из преамбулы проекта договора следует, что в правоотношениях по строительству и финансированию жилого комплекса принимает участие много сторон: заказчик строительства (судя по всему, это же лицо владеет и правами на земельный участок, который застраивается), исполнитель функций заказчика, генеральный подрядчик и КИФ (институт совместного инвестирования). При этом инвестиционный договор с потенциальными покупателями будущего жилья заключает КИФ, который имеет отношение к объекту строительства и предлагаемым им объектам жилой недвижимости на основании заключенного с исполнителем функций заказчика инвестиционного договора.

Очевидно, что владельцы прав на строящийся объект никогда не предоставят потенциальному покупателю для ознакомления документы, которые регулируют правоотношения между ними в связи со строительством жилого комплекса (то есть между заказчиком строительства и исполнителем функций заказчика, а также инвестиционный договор между исполнителем функций заказчика и КИФом).

Потенциальному инвестору остается довольствоваться лишь тем, что в предлагаемом ему договоре есть указание на этих субъектов и некоторые документы, которые подписаны между ними. Поэтому лишь обратим внимание, что, не изучив указанные документы, не возможно достоверно быть уверенным в том, что КИФ действительно имеет безукоризненные с юридической точки зрения права на строящиеся объекты недвижимости, которые он предлагает к «продаже» потенциальным покупателям. К примеру, инвестиционный договор между исполнителем функций заказчика и КИФом может быть расторгнут досрочно или признан недействительным, что может повлечь утрату КИФом прав на объекты недвижимости, которые он предлагает к «продаже». Поэтому, возможно, это домыслы, с моей стороны, но такая вероятность существовать будет до тех пор, пока объект недвижимости не введут в эксплуатацию и далее – все обязательства сторон не будут выполнены надлежащим образом. Но, так или иначе, на эти правоотношения потенциальный покупатель будущего жилья повлиять никак не сможет.

Итак, визуально на первый взгляд может показаться, что схема по формальным основаниям соответствует требованиям инвестиционного законодательства. Ведь в ней присутствует институт совместного инвестирования (КИФ) и формально инвестирование (финансирование) объекта строительства осуществляется напрямую через такой ИСИ.

Но давайте не будем спешить с преждевременными выводами, и обратим внимание на особенности привлечения средств КИФами в статусе институтов совместного инвестирования, а также проанализируем предлагаемый к заключению инвестиционный договор, чтобы определить к какой гражданско-правовой конструкции его можно отнести и соответственно, какие же правовые последствия его заключение будет иметь для инвестора.

Чтобы глубоко не вдаваться в юридический анализ специфики деятельности ИСИ (в частности, такого его вида, как КИФ) и не смещать акценты в этой статье (поскольку эта проблема может быть предметом проведения отдельного анализа и написания полноценной статьи), лишь обратим внимание на то обстоятельство, что средства от инвесторов КИФ должен привлекать за счет эмиссии собственных акций. Такими средствами (то есть, полученными в ходе эмиссии акций) уже и распоряжается КУА в интересах КИФа. Поэтому заключение инвестиционного договора между КИФ и исполнителем функций заказчика в целом ложится в канву специального законодательства (при условии осуществления инвестирования по указанному договору за счет средств, полученных из корректных источников). А вот правомерность заключения КИФом инвестиционного договора с инвесторами с целью привлечения средств вызывает сомнения, и соответствуют ли такие операции КИФ, заложенным специальным законодательством, регулирующим деятельность ИСИ, принципам, зависит, прежде всего, от юридической оценки инвестиционного договора, по которому КИФ привлекает средства третьих лиц.

Но в рассматриваемом нами случае средства, которые КИФ привлекает от потенциальных покупателей квартиры по так званому «инвестиционному договору», далее инвестируются КИФом в строительство жилья путем их перечисления исполнителю функций заказчика по соответствующему инвестиционному договору.

Поэтому правомерность заключения КИФом инвестиционных договоров с будущими покупателями квартир с целью привлечения их средств таким способом вызывает сомнения. И соответствуют ли такие операции КИФ, заложенным специальным законодательством, регулирующим деятельность ИСИ, принципам, зависит, прежде всего, от юридической оценки инвестиционного договора, по которому КИФ привлекает средства третьих лиц.

Относительно же инвестиционного договора можно сделать следующие выводы.

Предмет инвестиционного договора

В предмете этого договора указано, что он заключается с целью инвестиционного участия инвестора в строительстве дома, что инвестор обязуется обеспечить инвестирование своей будущей квартиры путем осуществления инвестиционных взносов. Со своей стороны, КИФ обязуется обеспечить финансирование строительства дома, непосредственно строительство с выполнением строительных норм, стандартов и правил, а также введение его в эксплуатацию и после оформления права собственности на искомую квартиру на себя передать ее в собственность инвестора в порядке, предусмотренном этим договором.

В целом, как было отмечено выше, такие обязательства КИФа выглядят сомнительно с учетом того, что это финансовый посредник и его исключительная задача обеспечить финансирование строительства, и он не может никоим образом брать на себя обязательства, связанные со строительством или введением построенного объекта в эксплуатацию. Но даже не этот факт имеет сейчас значение, а тот, каким образом будет достигнута конечная цель инвестора по такому договору (коей, конечно же, является получение квартиры в собственность). В частности, в этом договоре указывается, что инвестору в собственность квартира будет передана КИФом (понятно, что после совершения всех инвестиционных взносов) путем заключения договора купли-продажи квартиры, который удостоверяется нотариально. Далее говорится о том, что договор купли-продажи заключается на условиях, указанных в инвестиционном договоре, в течение определенного времени с момента введения объекта строительства в эксплуатацию и у определенного нотариуса по указанному месту.

При этом инвестиционный договор не содержит положений, в которых бы однозначно было указано, что будущий договор купли-продажи должен быть заключен сторонами на каких-то определенных условиях. Так, по тексту инвестиционного договора иногда встречаются положения, которые, вероятно, будут (или должны быть включены) в будущий договор купли-продажи. К примеру, это положения о характеристике будущей квартиры, условия о том, что оплата по инвестиционному договору будет засчитана в счет оплаты по договору купли-продажи, или условия о передаче ключей к квартире и технического паспорта. Поэтому нельзя исключать, что в будущем при заключении договора купли-продажи квартиры у сторон не возникнут какие-либо аргументированные возражения на тот счет, содержит ли этот договор все существенные условия или, наоборот, в него следует какие-то условия добавить, или одна из сторон просто не согласна с одним из условий этого договора. Это важно, поскольку необходимо будет определять, в связи с чем, одна из сторон отказывается заключать договор купли-продажи (или уклоняется от его заключения), является ли это нарушением условий инвестиционного договора или это означает, что стороны не достигли согласия по всем существенным условиям договора купли-продажи. В свою очередь, это влияет на определение наличия правовых оснований для расторжения инвестиционного договора, порядка его расторжения, возможности применения мер ответственности.

В любом случае все это выглядит очень знакомо, это же условия предварительного договора! Ведь так?!

Так, инвестиционный договор или все же, предварительный?!

В теории договорного права сказано, что предварительный договор заключается сторонами с целью установить их обязанность заключить в будущем определенный гражданско-правовой договор, к примеру, договор купли-продажи квартиры, на условиях, оговоренных в таком предварительном договоре. Но есть одно «неудобное» императивное требование закона – предварительный договор должен быть заключен в той форме, что и основной договор в будущем. В нашем случае, этот договор тогда следовало бы удостоверить нотариально.

А вот нет, по мнению застройщика, это никакой не предварительный договор! Об этом прямо указывается в заключительных положениях инвестиционного договора. В частности, там сказано, что этот договор не является предварительным договором купли-продажи квартиры, а все его положения, относительно заключения договора купли-продажи квартиры, являются такими, что касаются и регулируют исключительно порядок исполнения этого договора сторонами.

Но ведь целью предварительного договора как раз и есть – согласование порядка его исполнения сторонами в будущем путем заключения основного договора на определенных предварительным договором условиях. Поэтому такое положение в инвестиционном договоре, не опровергает возможность его оценки как содержащего условия, характерные предварительным договорам, а наоборот – подтверждает правильность такого вывода.

Что касается прямого указания в инвестиционном договоре на то, что это не предварительный договор, то, конечно, это выглядит «креативно»! Наверно, в этом случае был использован принцип свободы договора. Но все же этот принцип не абсолютен и тоже имеет свои ограничения. В частности, сторонам при заключении договоров следует придерживаться требований закона и делового оборота, требований разумности и справедливости.

Договорному праву в нашей правовой системе (к сожалению, для разработчиков проекта инвестиционного договора) не знакомы иные конструкции гражданско-правовых договоров, в которых бы исполнение обязанностей сторон по таким договорам реализовывалось бы в будущем путем заключения между ними других договоров, за исключением конструкции предварительного договора. Теория договорного права признает реальные договора (те, которые заключаются одновременно с их исполнением) и консенсуальные договора (те, в которых обязательства могут выполняться в будущем, уже после заключения самих договоров). Но обязанность заключить договор в будущем, исходя из императивного правила, что договор считается заключенным в том случае, если стороны достигли согласия по всем существенным условиям, может быть реализована исключительно через конструкцию предварительного договора и никак иначе. Поскольку заключение сделки – это достижение между сторонами согласия по всем существенным условиям, то только договорная конструкция предварительного договора создает условия для того, чтобы стороны договорились в настоящем о заключении договора в будущем на заранее определенных условиях. Только в этом случае такая договоренность сторон приобретает форму договора, а стороны получают возможность судебной защиты своих прав.

Юридическая оценка правоотношениям сторон по договору дается исходя из предмета договора, его существенных условий, содержания прав и обязанностей сторон по такому договору, а не по названию договора или в связи с желанием сторон придать правоотношениям иной характер путем отрицания правил, которые установлены законодательно, да, еще и императивной форме. Поэтому если из содержания обязанностей сторон по договору следует, что они принимают на себя обязательства заключить какой-либо договор в будущем, то к таким положениям договора следует применять исключительно правила, регулирующие заключение предварительных договоров. Даже в том случае, если стороны прямо указывают, что такие условия не следует считать условиями предварительного договора. В противном случае, если не считать указанные выше условия предварительным договором, то тогда такие условия не имеют юридической силы договорного обязательства, поскольку юридическую значимость договоренности сторон о заключении основного договора в будущем получают согласно с гражданским законодательством только в одном случае, если стороны придают им конструкцию предварительного договора.

Следовательно, предлагаемый к заключению инвестиционный договор, как бы ни хотелось застройщику этот факт не признавать (или даже более того, невзирая на его прямое отрицание), содержит в себе условия, характерные предварительным договорам. Таким образом, по общему правилу к такому договору следует применять правила относительно необходимости соблюдения формы такого договора. Как и основной договор купли-продажи, инвестиционный договор также следовало бы нотариально удостоверять.

Несоблюдение требований законодательства о нотариальном удостоверении договора является основанием считать такой договор ничтожным, а значит – такой договор является недействительным и не порождает прав и обязанностей у сторон. Более того, ничтожность – это недействительность в силу закона, то есть сторонам даже не нужно обращаться в суд, чтобы признать этот договор недействительным.

Конечно, можно сказать, что я придираюсь и придумываю все. Но факт остается фактом.

Из указанного выше следует, что при заключении инвестиционного договора в простой письменной форме, в том виде, в котором он предлагается, все время будет существовать угроза, что одна из сторон заявит о ничтожности этого договора в целом, ну, или его части. Но это ведь самая важная часть, поскольку без определения условий о получении квартиры в собственность в будущем, инвестирование само по себе бессмысленно для инвестора. Этот правовой дефект неустраним, разве что только договор нотариально удостоверить. И, то, как сформулированы условия инвестиционного договора, не позволяет с полной уверенностью утверждать, что у сторон не возникнет проблем в будущем при заключении договора купли-продажи, что ими в полной мере согласованы все существенные условия будущего договора купли-продажи.

Это означает, что инвестор может выполнить все свои обязательства по инвестиционному договору, которые, прежде всего, и сводятся к осуществлению инвестиционных взносов. Что же будет дальше? Это уже лотерея, и «счастливый билетик только в руках» КИФа. Поскольку содержание прав и обязанностей сторон в инвестиционном договоре создаст инвестору в будущем сложности, если придется обращаться в суд за защитой своих прав. Это следует как из формулирования прав и обязанностей сторон в инвестиционном договоре, так и из дополнительной оговорки, включенной в договор, для того, чтобы у инвестора не возникало ненароком «неправильных» мыслей. В частности, в инвестиционный договор включено положение, что этот договор не предоставляет инвестору права собственности на квартиру, права пользования квартирой или право доступа к ней до момента заключения между сторонами соответствующего договора купли-продажи и регистрации права собственности на квартиру за инвестором. Это означает, что набор средств правовой защиты у инвестора очень ограничен, он может требовать только расторжения договора и возврата вложенных средств. Выглядит все это совершенно не привлекательно, с точки зрения общих перспектив, сроков реализации и стоимости вложенных денег, которые имеют свойство обесцениваться.

Иные условия инвестиционного договора

Если выше шла речь о концептуальных юридических проблемах используемой конструкции договора, то ниже еще пару слов хотелось бы добавить и об условиях предлагаемого договора, которые больше связаны непосредственно с возможностями КИФа «выкручивать руки» инвестору.

Не буду комментировать «жесткие» условия инвестиционного договора о возможности повышения стоимости квадратных метров до полной оплаты инвестиционных взносов, лишь немного остановлюсь на разделе об ответственности сторон и условиях досрочного расторжения договора. Поскольку, как я выше говорил, руководствуясь принципом свободы договоров, стороны все же должны придерживаться требований о разумности и справедливости.

И вот, какими выглядят «справедливые условия», по мнению, КИФа.

В частности, в договоре указано, что он не может быть расторгнут в одностороннем порядке (то есть по уведомительной процедуре и без обращения в суд), за исключением случаев, которые прямо указаны в договоре.

Так, договор содержит положения о возможности одностороннего отказа от договора со стороны КИФа, если инвестор уклоняется от заключения основного договора купли-продажи, просрочил текущий инвестиционный платеж или отказался от подписания дополнительного соглашения относительно увеличения цены квартиры. В этих случаях КИФ возвращает инвестору уплаченные последним средства за вычетом штрафа в размере 5 процентов (в другом варианте договора 10 процентов) в течение 90 календарных дней с момента расторжения договора. Да, в целом-то и все.

Это означает, что расторжение этого договора по любым иным основаниям будет иметь исключительно судебную, то есть сложную и длительную, перспективу.

А что же может инвестор?

Инвестор со своей стороны тоже может расторгнуть договор, к примеру, если КИФ отказался от заключения основного договора купли-продажи, и в этом случае КИФ обязан вернуть вложенные средства и даже уплатить штраф инвестору в размере аж 0,01 процента в течение 10 дней после расторжения договора. Да, только одна проблема, договор то в этом случае можно расторгнуть только в судебном порядке.

Также инвестор в судебном порядке может требовать расторжения договора, если срок окончания строительства просрочен более чем на 6 месяцев, и в этом случае КИФ обязан вернуть вложенные средства и уплатить штраф инвестору в таком же размере — 0,01 процента, но уже в течение 30 дней после расторжения договора.

С виду такой себе длительный и практически беспроцентный кредит! Действительно условия выглядят для обеих сторон «справедливыми и разумными».

Соответственно у меня возникает банальный вопрос, как можно предлагать договора с такими условиями инвесторам? И какой же веской должна быть причина, чтобы покупатель принял решение заключить такой рисковый договор, да еще и на столь невыгодных условиях? Но ведь, заключают…

АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»

УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ

Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости.

Все об услуге

Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:

• Переуступка: на что нужно обратить внимание при покупке квартиры у предыдущего владельца

• Какие формы и способы привлечения денежных средств в жилищное строительство? Часть І. Механизмы предусмотренные законом.

• Какие правовые схемы и способы финансирования жилищного строительства существуют? Часть ІІ. Альтернативные механизмы

• Юридическая помощь. Консультация при покупке квартиры в новостройке

• Нужен ли юрист при покупке квартиры и на что стоит обратить внимание?

• Какие риски при покупке квартиры в новостройке?

• Какие правила покупки квартиры в новостройке нужно знать?

• Какие виды инвестиционных договоров на строительство существуют?

• Риски при подписании предварительного договора купли продажи в строящемся доме

• Какие документы должны быть у застройщика при покупке квартиры?

• Стоит ли покупать квартиру через ценные бумаги? Целевые облигации в строительстве

• Договор купли-продажи имущественных прав на квартиру: за и против

• Схемы и способы покупки квартиры в новостройке

• Какие риски при инвестировании в новостройку существуют?

• Какие документы нужны при покупке квартиры в новостройке?

• Новые условия строительства. Какие изменения произошли?

• Строительный подряд. «Неожиданные» изменения в проектно-сметной документации

• Покупка имущественных прав на квартиру, как вывести застройщика «на чистую воду»: история из личного опыта

• Квартира по доверенности: покупать или не покупать?

• Покупка квартиры в новостройке через дериватив: правда ли то, что нам говорят?

• Прекрасная квартира от застройщика в «клубном доме» и кабала в подарок

• Привлечение ИСИ средств в строительство жилья по инвестиционным договорам: действия в пределах требований законодательства или, как обычно, – на «грани фола»?

• Покупка квартиры по предварительному договору: есть ли юридические риски?

• Договор о делегировании функций заказчика строительства: можно ли его заключать?

• Покупка квартиры через фонд финансирования строительства: существуют ли юридические риски?

• Покупка квартиры через облигации: все за и против?

• Членство в кооперативе как способ приобретения квартиры: надежна ли инвестиция?

• Покупка квартир в новостройках: что необходимо знать инвестору?

• Клубный дом: особенности инвестирования на первичном рынке недвижимости

Редакция Domik.ua подготовила следующий материал из цикла публикаций о схемах привлечения частных инвестиций на первичном рынке Украины. В этой статье речь пойдет об одном из трех способов, предусмотренных законодательством — институтах совместного инвестирования (ИСИ). Материал подготовлен совместно с экспертами BildControl.ua и юристом Владимиром Копотем.

Схема привлечения средств инвестора — один из 40 параметров, которые проверяют эксперты Bild.ua, чтобы составить индекс надежности каждой новостройки. На сайте можно узнать, какую позицию занимает выбранный жилой комплекс в рейтинге надежных, и заказать подробный отчет с материалами исследования. В нем будут собраны все разрешительные документы и факты о застройщике, которые помогут принять решение о целесообразности инвестирования в этот объект.

Читайте также: Схема покупки квартиры в новостройке через предварительный договор купли-продажи и Покупка жилья в новостройке через фонды операций с недвижимостью

Законодательное регулирование

Схема приобретения квартиры по инвестиционному договору регулируется Законом Украины «Об инвестиционной деятельности» (далее – Закон).

Настоящий Закон направлен на обеспечение привлечения и эффективного размещения финансовых ресурсов инвесторов и определяет правовые и организационные основы создания, деятельности, прекращения субъектов совместного инвестирования, особенности управления активами указанных субъектов. Он устанавливает требования к составу, структуре и хранению таких активов, особенности эмиссии, обращения, учета и выкупа ценных бумаг институтов совместного инвестирования, а также порядок раскрытия информации об их деятельности.

ВАЖНО!

Инвестор сможет получить квартиру в собственность только после ввода дома в эксплуатацию.

Участники:

• инвестор – физическое лицо, приобретающее объект недвижимости в будущем путем внесения инвестиционных взносов;
• фонд – финансовая компания, принимающая инвестиционные взносы от инвестора с целью финансирования строительства объекта. Это может быть корпоративный (КИФ) или паевой фонд (ПИФ);
• компания по управлению активов (КУА) , которая действует от имени фонда;
• застройщик – подрядная организация, которая осуществляет непосредственно работы по строительству дома.

ВАЖНО!

Застройщик не может напрямую подписывать инвестиционные договоры с инвестором. Это запрещено Законом.

ПИФ — это совокупность активов, которые принадлежат инвесторам на правах совместной частичной собственности. Они находятся в компании по управлению активами и учитываются ею отдельно от результатов хозяйственной деятельности. ПИФ не выступает юридическим лицом и управляется КУА.

КИФ — это институт совместного инвестирования (ИСИ), который создается в форме открытого акционерного общества (ОАО) и осуществляет исключительно деятельность по совместному инвестированию.

В отличие от ПИФ, КИФ — юридическое лицо в форме акционерного общества (АО) и создается не самой КУА, а третьим юридическим лицом. КИФ самостоятельно определяет, в чьи облигации (каких застройщиков) вкладывать средства.

Суть процесса покупки квартиры

Застройщик привлекает финансовую компанию (КИФ или КУА), которая организовывает фонд с целью привлечения денежных средств от инвесторов. После введения дома в эксплуатацию, фонд подписывает с инвестором договор купли-продажи, по которому инвестор приобретает квартиру и оформляет право собственности на нее.

Предмет договора — инвестиционное участие инвестора в строительстве дома.

При подписании инвестиционного договора следует обратить внимание на такие аспекты:

• юридическая связь между застройщиком и фондом — на каком основании фонд продает квартиры в строящемся доме (как правило, это инвестиционный договор между КУА и застройщиком);
• полномочия подписантов по договору (устав, доверенность);
• характеристики объекта инвестирования (квартиры);
• сроки выполнения инвестиционного договора, то есть сроки сдачи дома в эксплуатацию;
• порядок, условия и сроки подписания основного договора;
• ответственность сторон;
• порядок выхода из сделки (расторжение инвестиционного договора) и возврат инвестиционных взносов (или продажа третьим лицам).

Покупка квартиры через Институт совместного инвестирования чем-то похожа на схему приобретения недвижимости через Фонды финансирования строительства, но есть два важных отличия.

Во-первых, в ИСИ могут привлекать средства инвестора до получения застройщиком всех необходимых разрешительных документов.

Во-вторых, инвестиционный договор по своей структуре и конечному результату напоминает предварительный, поскольку в итоге стороны подписывают основной договор купли-продажи. Только в данном случае привлекается инвестиционный фонд, а предварительный можно подписать сразу с застройщиком.

ВАЖНО!

Инвестиционный договор не выступает правоустанавливающим документом, по которому можно оформить право собственности на объект недвижимого имущества.

Переход права собственности на инвестора происходит после заключения договора купли-продажи и регистрации права собственности в Реестре имущественных прав на недвижимое имущество.

Преимущества покупки квартиры через ИСИ:

• деятельность ИСИ контролируется Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, то есть, на государственном уровне;
• инвестирование в ИСИ — целевое. Это значит, что денежные средства могут пойти исключительно на строительство дома;
• теоретически, ИСИ контролирует выполнение обязательств со стороны застройщика и, в случае необходимости, может заменить подрядчика, чтобы достроить дом и сдать его вовремя.

Основные риски:

• у инвесторов нет возможности контролировать процесс выполнения застройщиком своих обязательств;
• отсутствуют прямые договорные отношения инвестора с застройщиком. В случае невыполнения обязательств со стороны застройщика, инвестор не сможет предъявить ему претензии, так как застройщик не выступает стороной инвестиционного договора между фондом и инвестором;
• фонд оформляет право собственности на свое имя, после чего перепродает его инвестору по договору купли-продажи. Как правило, это условие прописывается в дополнительном соглашении. При этом не все застройщики прописывают связь инвестиционного и будущего договора купли-продажи. Это означает риск увеличения стоимости квадратного метра. Чтобы этого не произошло, необходимо настаивать на том, чтобы продавец указал в дополнительном соглашении порядок перехода с инвестиционного договора в куплю-продажу;
• цель инвестирования – получение права собственности на объект недвижимого имущества. В случае непредвиденных обстоятельств (например, заморозка стройки по каким-либо причинам), инвестор не получает объект инвестирования, а может лишь рассчитывать на возврат денежных средств без учета инфляционных потерь и курсовой разницы;
• инвестиционные договоры подписываются в письменной форме и не подлежат государственной регистрации либо нотариальному удостоверению;
• полное выполнение инвестиционного договора возможно лишь после ввода дома в эксплуатацию;
• фонд может привлекать средства до получения всех необходимых разрешительных документов;
• договор купли-продажи объекта удостоверяется частным нотариусом, которого определяет фонд;
• при заключении договора купли-продажи объекта инвестор оплачивает сбор на обязательное государственное пенсионное страхование (1% от суммы договора купли-продажи объекта) и услуги нотариуса за нотариальное удостоверение договора купли-продажи объекта.

На что обратить внимание при покупке квартиры через ИСИ:

• предмет договора;
• полномочия подписантов по договору;
• характеристики квартиры;
• цена объекта;
• условия оплаты;
• ответственность сторон;
• порядок выхода из сделки (расторжение договора купли-продажи).

Информационно-аналитический отдел Domik.ua

Организацией с застройщиком заключен договор инвестирования в строительство жилых и нежилых помещений. Организация не является ни застройщиком, ни заказчиком, ни подрядчиком. После того как застройщик выполнит все требования, установленные для него Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», договор инвестирования будет трансформирован в договоры долевого участия в строительстве. После этого организация намеревается реализовать свои права на строящиеся помещения по договорам уступки прав требования. Организация применяет общую систему налогообложения.
Каков бухгалтерский и налоговый учет данных операций у инвестора?

4 апреля 2018

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории РФ урегулированы Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон N 39-ФЗ).
Под инвестиционной деятельностью понимаются вложения инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиции — это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Закона N 39-ФЗ).
В числе субъектов инвестиционной деятельности закон называет, в частности, инвесторов, осуществляющих капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ, а также заказчиков, которыми являются уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов (п.п. 2, 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Причем заказчиками могут быть и инвесторы.
Пунктом 1 ст. 8 Закона N 39-ФЗ определено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Между тем ГК РФ не выделяет инвестиционный договор (договор об осуществлении инвестиций в объекты капитального строительства) в качестве отдельного вида гражданско-правового договора. В зависимости от особенностей правоотношений, которые складываются между сторонами, к таким договорам применяются правила ГК РФ о купле-продаже, подряде, простом товариществе и т.д. (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54).
Причем, как указано высшим судом, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.
Иными словами, по инвестиционному договору инвестор вносит денежные средства, имущество и прочие инвестиции, приобретая тем самым право требования законченного строительством объекта капитальных вложений (например, здания, жилых и нежилых помещений).
При этом до окончания строительных работ инвестор имеет право на передачу по договору своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам (ст. 6 Закона N 39-ФЗ).
В то же время необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 2 Закона N 39-ФЗ указанный закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве, которые регулируются Законом N 214-ФЗ. «Зеркальное» положение установлено ч. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ: действие этого закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве.
Кроме того, ч. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ также установлено, что передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.
В анализируемой ситуации договор инвестирования будет трансформирован в договоры долевого участия в строительстве, после того как застройщиком будут выполнены все требования, установленные для него Законом N 214-ФЗ. И только после этого организация будет переуступать свои права участника долевого строительства иным лицам. В связи с этим полагаем, что уступка прав по договору в том числе физическим лицам, не являющимся предпринимателями, будет законная.
В соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Часть 1 ст. 11 Закона N 214-ФЗ допускает уступку участником долевого строительства прав требований по договору после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Такая уступка допускается с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче участнику объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 11 Закона N 214-ФЗ).

Бухгалтерский учет

Приобретенные права участника строительства (права требования на законченные строительством помещения), по нашему мнению, организация вправе учесть в составе финансовых вложений на основании п.п. 2 и 3 ПБУ 19/02 «Учет финансовых вложений», то есть отразить их на счете 58 «Финансовые вложения», субсчет «Права участника строительства».
Вместе с тем допускается учет таких прав и на счете 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» в качестве дебиторской задолженности (в случае, если от дальнейшей переуступки прав требования не предусматривается экономической выгоды (дохода) в форме прироста стоимости финансовых вложений (в виде разницы между ценой продажи (погашения) финансового вложения и его покупной стоимостью)) (п. 2 ПБУ 19/02). Данный вывод соответствует также пп. «г» п. 3.1.8 «Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций» (письмо Минфина России от 30.12.1993 N 160, далее — Положение N 160). Согласно приведенной норме денежные средства, переданные инвестором на строительство объекта недвижимости, отражаются у него на расчетах до окончания строительства и зачисления построенного объекта на баланс организации.
С учетом изложенного полагаем, что в бухгалтерском учете могут быть сделаны следующие записи:
Дебет 76, субсчет «Расчеты с застройщиком» Кредит 51
— перечислен инвестиционный взнос;
Дебет 58 (76), субсчет «Права участника строительства» Кредит 76, субсчет «Расчеты с застройщиком»
— учтены права требования на объекты строительства (п. 9 ПБУ 19/02).
После перезаключения договора необходимо будет сделать внутренние проводки по счету 58 или 76, так как согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденным приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, аналитический учет по счету 58 «Финансовые вложения» ведется по видам финансовых вложений и объектам, в которые осуществлены эти вложения, а по счету 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» — по контрагентам и договорам;
Дебет 58 (76), субсчет «Права участника долевого строительства» Кредит 58 (76), субсчет «Права участника строительства».
Доходы и расходы от последующей переуступки прав требования в случае, когда это не является предметом основной деятельности организации, следует учитывать в составе прочих доходов и расходов соответственно (п. 7 ПБУ 9/99 «Доходы организации», п. 11 ПБУ 10/99 «Расходы организации»).
При переуступке права требования производятся следующие записи:
Дебет 62 (76), субсчет «Расчеты с покупателем» Кредит 91
— отражен доход от переуступки прав требования;
Дебет 91 Кредит 58 (76), субсчет «Права участника долевого строительства»
— списана стоимость прав требования;
Дебет 91 Кредит 68
— начислен НДС.

Налогообложение

НДС

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.
Что касается инвестиционного взноса, то в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ при его перечислении (либо при финансировании строительства иным способом) объекта обложения НДС не возникает. Поэтому до переуступки прав требования по договору организация не должна исчислять и уплачивать НДС.
В целях налогообложения операции по уступке (переуступке) прав требования, в том числе по договору участия в долевом строительстве, следует рассматривать как реализацию (передачу) имущественных прав (письма Минфина России от 30.10.2014 N 03-11-06/2/55025, от 28.02.2013 N 03-07-11/5926, от 02.03.2012 N 03-07-11/58, от 25.01.2012 N 03-11-11/11, от 02.06.2011 N 03-11-11/145, УФНС России по г. Москве от 30.12.2011 N 16-15/126902@, от 06.07.2011 N 16-15/065628@, постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 13295/10).
Таким образом, операции по уступке (переуступке) прав требования по договору участия в долевом строительстве являются самостоятельным объектом обложения НДС (смотрите также письмо Минфина России от 01.02.2012 N 03-07-11/26, постановление ФАС Уральского округа от 25.09.2012 N Ф09-7710/12 по делу N А50-24814/2011). При этом в отношении указанных операций положения пп. 1 п. 2 ст. 146, ст. 149, пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не применяются (письмо Минфина России от 01.02.2012 N 03-07-11/26, дополнительно смотрите постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 13295/10, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 N 08АП-3342/2008).
В соответствии с п. 3 ст. 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.
На основании этой же нормы исчисляется налоговая база при реализации имущественных прав на нежилые помещения (не гаражи и машино-места) (письмо ФНС России от 27.06.2014 N ГД-4-3/12291@, постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09).
Обратите внимание, что расходы на приобретение имущественных прав для целей п. 3 ст. 155 НК РФ определяются как размер денежных средств, уплаченных застройщику участником долевого строительства для оплаты строительства (создания) объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве. В связи с этим, по мнению специалистов финансового ведомства, при определении налоговой базы по НДС в порядке, установленном п. 3 ст. 155 НК РФ, проценты по кредиту, уплачиваемые участником долевого строительства банку или иной кредитной организации, в составе расходов на приобретение имущественных прав для целей применения данного пункта 3 учитывать не следует (письмо Минфина России от 04.06.2015 N 03-07-14/32284).
Сумма НДС исчисляется по расчетной ставке 18/118, предусмотренной п. 4 ст. 164 НК РФ, на день уступки прав требования, то есть на дату государственной регистрации договора уступки права требования, возникшего из договора участия в долевом строительстве (п. 8 ст. 167 НК РФ, смотрите также постановления ФАС Поволжского округа от 11.02.2010 N А65-11398/2008, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2011 N 11АП-14178/11).

Налог на прибыль

В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль, определяемая для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Очевидно, что при уплате инвестиционного взноса какого-либо дохода — экономической выгоды (п. 1 ст. 41 НК РФ) — организация-инвестор не получает. В составе расходов инвестиционные платежи не учитываются на основании п.п. 14, 17 ст. 270 НК РФ.
В данном случае согласно п. 1 ст. 249 НК РФ у инвестора, а в последующем участника долевого строительства, облагаемый налогом на прибыль доход от реализации имущественных прав возникнет только при уступке прав требования по договору долевого участия (смотрите, например, письма Минфина России от 22.07.2016 N 03-11-11/43086, от 30.10.2014 N 03-11-06/2/55025, от 02.03.2012 N 03-07-11/58, от 25.01.2012 N 03-11-11/11, от 02.06.2011 N 03-11-11/145, от 12.05.2008 N 03-11-04/2/83).
Выручка от реализации имущественных прав определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за уступаемые имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме (п. 2 ст. 249 НК РФ). При определении доходов из них исключаются суммы НДС, предъявленные налогоплательщиком приобретателю имущественных прав (п. 1 ст. 248 НК РФ).
Доход от реализации имущественных прав организация вправе уменьшить на цену их приобретения и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией (пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ).
В данном случае расходом на приобретение имущественного права будет часть ранее уплаченного инвестиционного взноса, приходящаяся на уступаемое право требования (в части каждого помещения, право на которое переуступается). На момент реализации имущественного права эта часть инвестиционного взноса перестает быть целевым взносом или авансом (письмо УФНС России по г. Москве от 20.03.2006 N 19-11/21523).
Таким образом, в случае уступки участником долевого строительства прав требований налоговая база для целей исчисления налога на прибыль определяется на дату государственной регистрации договора уступки как разница между доходом, полученным от уступки права, и расходами на приобретение и реализацию уступаемого права (письма Минфина России от 02.03.2012 N 03-07-11/58, УФНС России по г. Москве от 30.12.2011 N 16-15/126902@).
Если цена приобретения имущественного права с учетом связанных с его реализацией расходов окажется выше цены, по которой данное право реализуется, то разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения, на основании п. 2 ст. 268 НК РФ.

Рекомендуем ознакомиться с материалами:
— Энциклопедия решений. Уступка права требования по договору долевого участия в строительстве;
— Энциклопедия решений. Определение налоговой базы по НДС при передаче имущественных прав;
— Энциклопедия решений. Доходы от реализации имущественных прав в целях налогообложения прибыли;
— Энциклопедия решений. Расходы при реализации имущественных прав (в целях налогообложения прибыли).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Вахромова Наталья

Ответ прошел контроль качества