Деловой обычай и деловое обыкновение

ГК не оперирует понятием «обычай делового оборота», используя вместо него «обычно предъявляемые требования». Так, в силу ст. 290 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Понятие и классификация

Обычай делового оборота – это сложившееся и широко применяемое в предпринимательстве правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

На основании этого определения обычая делового оборота можно выделить ряд его признаков.

1. Обычай делового оборота должен соответствовать (не противоречить) закону и договору.

2. Обычай делового оборота – сложившееся правило поведения. Для того чтобы неформальное правило поведения стало правовым обычаем, оно должно соблюдаться участниками оборота длительное время. В качестве примера можно привести правило, исключающее никак не мотивированное оформление первичных учетных документов по просьбе одной из сторон вразрез с фактически имевшими место отношениями. Указанное правило применяется длительное время с тех пор, когда стороны договорных отношений стали оформлять учетные документы (акты, счета-фактуры и т.п.).

3. Обычай делового оборота – обязательное для всех участников оборота правило поведения. Субъект предпринимательской деятельности, вступающий в определенные отношения, четко осознает, что без совершения каких-либо обычных действий данные отношения не возникнут (не прекратятся). Например, передающая наличные денежные средства сторона должна потребовать документальное подтверждение личности, принимающей денежные средства, и ее полномочия на эту операцию. При этом такие документы или их копии остаются у передающей стороны как доказательства надлежащего исполнения денежного обязательства надлежащему представителю кредитора.

4. Обычай делового оборота возникает в результате многократного и однотипного совершения определенных действий (бездействия) большим количеством участников оборота. Обычаем делового оборота признается правило поведения, обязательное для неопределенного круга лиц. Тогда как сложившиеся между конкретными лицами правоотношения таковой нор­мой не являются. Например, согласно обычаю все юридические лица в подтверждение подписи лица, подписавшего документ, скрепляют подпись своей печатью.

5. Обычай делового оборота формируется в определенной области деятельности. Обычаи широко применяются в морских перевозках, ВЭД, в переговорах при заключении договоров и т.д.

6. Обычай делового оборота – это правило поведения, которое прямо не закреплено в законодательстве, но обеспечено судебной защитой. При­знаки обычаев делового оборота при применении на практике могут вызывать споры, которые должны разрешаться судом. Именно возможность судебной защиты придает обычаю обще­обязательный характер. Обычаи делового оборота могут быть зафиксированы в каком-либо документе либо не быть зафиксированы вовсе. К опубликованным обычаям делового оборота относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой.

Обычаи делового оборота можно классифицировать по следующим основаниям в зависимости от:

– территории возникновения (применения): международные, национальные, региональные, локальные;

– области предпринимательской деятельности: торговые, финансовые, банковские и т.д.;

– формы закрепления: писаные и неписаные (незафиксированные в определенных документах).

Примеры распространенных обычаев

Обычаи делового оборота многообразны и многочисленны. Приведем не­сколько распространенных в пред­принимательской деятельности обычаев.

1. Приоритет прописи. Если в документе, например, в договоре, сумма либо дата указана и цифрами, и прописью в скобках, то в случае расхождений приоритет отдается прописи.

2. При увольнении работника наниматель обязан отозвать выданную ему доверенность. Завершение трудовых отношений само по себе не влечет прекращения полномочий, на которые выдана доверенность.

3. Подача устных заявок при исполнении длящегося договора может заменять письменные заявки.

4. Если к письму приложен какой-либо документ, он должен быть указан в приложении.

5. Подписание одной стороной договора протокола разногласий, предложенного второй стороной, означает принятие спорных условий договора в редакции второй стороны.

6. Если иное не предусмотрено договором, поставщик обязан поставить новый товар (не бывший в употреблении).

7. Договор комиссии не должен содержать точный порядок и (или) последовательность действий комиссионера.

8. Право пользования доменным именем возникает из факта регистрации доменного имени за пользователем, а не из подачи заявки на регистрацию.

Применение в судебной и договорной практике

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров, они применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

Согласно ч. 2 ст. 26 ХПК суды, рассматривающие экономические дела, в соответствии с законодательством применяют обычаи (сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе), о которых стороны знали или должны были знать и которые в международной торговле широко известны и постоянно соблюдаются сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Например, обычай делового оборота может учитываться при определении, является ли кредитор просрочившим. В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВХС от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» в том случае, когда кредитор отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (не сообщил данные о счете, на который должны быть зачислены средства, и т.п.), кредитор считается просрочившим обязательство, и на основании п. 3 ст. 377 ГК должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

В рамках одного из дел суд указал, что при определении рыночной цены необходимо учитывать и обычаи делового оборота. При установлении рыночных цен на товар (работу, услугу), в частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (работ, услуг), их качественные характеристики, сроки исполнения обязательств, условия платежей, условия поставки, обычно применяемые в сделках этого вида. Кроме того, учитываются иные условия, которые могут оказывать влияние на цены, в том числе курс иностранной валюты, примененный в сделке, по отношению к белорусскому рублю или другой иностранной валюте и его изменения, функции, выполняемые сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки, принимаемых ими рисков, необходимость уплаты комиссионного (агентского) вознаграждения за выполнение торгово-посреднических функций, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия сделки.

В другом споре суд обоснованно пришел к выводу о том, что неосвоение земельного участка в течение 5 лет с 2009 г. по настоящее время нарушает установленные ст. 5 Кодекса о земле принципы использования земельных участков по целевому назначению и эффективного использования земель и свидетельствует о том, что истекли разумные сроки для занятия участка исходя из существа обязательства, условий договора, обычаев делового оборота.

На основании принципа диспозитивности стороны в договоре могут прямо предусмотреть, какие обычаи делового оборота они признают, а какие к их отношениям не применяются.

Например, согласно п. 29 постановления Пленума ВХС от 31.10.2011 № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» при разрешении споров хозяйственный суд вправе применять обычаи международного делового оборота, не противоречащие законодательству РБ, в т.ч. содержащиеся в Международных правилах толкования торговых терминов (Инкотермс) и Принципах международных коммерческих договоров, в том случае, когда участники сделки прямо договорились об их применении.

При использовании базисных условий поставок, предусмотренных Инкотермс, хозяйственные суды должны учитывать, что стороны договора вправе по взаимному соглашению изменить содержание базисных условий поставок, на которые они ссылаются в договоре.

Автор публикации: Олег БАНДЫК, юрист

Статья доступна для бесплатного просмотра до: 28.01.2028

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям делового (предпринимательского) оборота (ст. 5 ГК). Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства должны руководствоваться обычаями делового оборота и иными «обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 309 ГК), т.е. обычаями, сложившимися не только в предпринимательских взаимоотношениях, но и в имущественном обороте в целом.

Обычаи имущественного оборота представляют собой сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке. Если условие конкретного договора непосредственно не определено сторонами либо диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5 ст. 421 ГК).

Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте.

Следовательно, под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК)

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение — такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай — пробел в законе. По сути обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). Если ссылки на такое условие в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов, т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений.

От обыкновений отличается заведенный порядок. Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. Он отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая. Российское гражданское право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т.е. заведенный порядок), в частности, отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК).

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора, выражающего волю его сторон, а потому получают безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, будучи по сути условиями конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон).

Всякий обычай — правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания за образец. Однако формой права являются не все обычаи, а только обычаи правовые.

Первые нормативные правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил так называемое обычное право и стал господствующей формой права, но не исключил его вообще, к тому же немало современных явлений преимущественно в сфере гражданского (частного) права имеют «обычное происхождение»*(61). В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры — единичны*(62). В условиях рынка и усиления в механизме частноправового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла, а из наименования и содержания ст. 5 ГК можно и вовсе предположить прямую связь между этим ростом и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения.

Следуя классификации правовых обычаев, принятой в романо-германской правовой семье и основанной на их соотношении с законом, правовой обычай может быть трех видов: а) «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона); б) «против закона» (если существует наряду с законом и формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона); в) «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования)*(63).

Ключевым признаком правовых обычаев является их государственное санкционирование (точнее — государственное санкционирование их применения), которое как раз и превращает устойчивое обычное правило в правило особого рода — в норму права. Государственное санкционирование обеспечивается отсылкой правила нормативного правового акта к обычаю. В зависимости от объема оно может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (см.

п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором — применение некоторой группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения*(64), а ст. 5 ГК — применение всякого обычая делового оборота вообще. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая*(65), некоторые же — ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование, предлагая определять применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а через закрепление случаев невозможных (т.е. наоборот)*(66).

Разновидность гражданско-правового обычая — обычай делового оборота (см. ст. 5 ГК) или торговый обычай (см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»*(67)). В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применимость — рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно то и дело встретить особые он их упоминания. Такие упоминания в одних случаях придают правовому регулированию стройность и ясность, акцентируют внимание на специфике регулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), в других — позволяют изменять при помощи торговых обычаев диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК). Основная — регулятивная — функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, при причинении вреда), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е.

для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК).

Наконец, не охватываются ст. 5 ГК и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, которые хотя и существуют в деловой сфере, но не относятся к обороту (например, корпоративные обычаи).

Кроме регулятивной функции торговый обычай выполняет также информационную функцию — используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК).

Для признания в качестве торгового обычая правило должно сложиться и широко применяться в той или иной сфере предпринимательства. Данные правила не находятся в зависимости от территориального признака, поэтому могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права*(68). Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, позволили сформировать международно-правовые институты, нашедшие отражение в конвенциях*(69). В зависимости от экономической сферы использования торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми.

Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае. Главное, чтобы в тексте нормативного правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативного правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев, как в принципе не исключен и обратный процесс, когда правило отмененного нормативного правового акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний будет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в противном случае может использоваться как обыкновение (подробнее об обыкновениях см. в следующем параграфе)*(70)

Для признания в качестве торгового обычая неважно, зафиксировано ли соответствующее правило в каком-либо документе. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статус «обычного правила» и не переводит в разряд правил, установленных нормативными правовыми актами. Так, примерные условия договора (ст. 427 ГК), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: а) если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК и б) договор не содержит отсылки к ним. И это понятно. Во-первых, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же, кстати, исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта не есть бесспорное доказательство существования обычая — данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела*(71). Во-вторых, указание на то, что договор не должен содержать отсылки к примерным условиям, принимая во внимание специальное назначение правила п. 2 ст. 427 ГК, призвано отдать предпочтение согласованным условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение, а этот факт снимает вопрос о принадлежности примерных условий к торговым обычаям.

Неформализованность торгового обычая порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права (само наличие правила и (или) его содержание доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе является прерогативой судебных инстанций). Для преодоления этой проблемы нередко используется процедура формализации (унификации) обычаев, которая может быть в виде: а) неофициальной унификации; б) официальной легализации государственным нормотворческим органом; в) международной конвенционализации, при этом в двух последних случаях обычно-правовая норма трансформируется соответственно в правило нормативного правового акта или международного договора. Формализацию (унификацию) торговых обычаев осуществляют разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН), а также неправительственные (МТП) — торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»*(72)).

Согласно п. 2 ст. 5 ГК торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма законодательства (п. 1 ст. 422 ГК) как наиболее жесткая имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами, а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (см. п. 2 ст. 5 ГК). Диспозитивные нормы законодательства не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (см. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). Однако независимо от того, принимается или изменяется участниками договора правило диспозитивной нормы, речь во всяком случае идет об условии договора, которое имеет обязательное для сторон значение, а значит, блокирует применение противоречащих ему торговых обычаев (см. п. 2 ст. 5 ГК)*(73).

Применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной законодательным или договорным регулированием, при этом такое применение не обусловлено наличием отсылки закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще) или договора (так как правовой обычай-форма права). Если договор воспринимает существующий торговый обычай, правило последнего становится обязательным для сторон условием договора, которое в иерархии регуляторов занимает более высокое положение, чем торговый обычай (см. п. 5 ст. 421 ГК). Если договор регулирует отношения сторон иначе, чем торговый обычай (посредством установления собственного правила или восприятия диспозитивной нормы закона), принимаются во внимание данные условия договора, обязательность которых для сторон блокирует действие противоречащего им торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК). Наконец, если предположить, что договор сам не регулирует отношение сторон и одновременно исключает действие существующего по данному поводу торгового обычая, налицо заведомое создание сторонами пробела, попытаться устранить который можно только при помощи ст. 6 ГК.

Выходит, что всякий торговый обычай — норма диспозитивная, так как может быть изменена (отменена) законодательством или договором. Формальный приоритет законодательства и договора над торговым обычаем закреплен в ряде норм закона. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». В силу ст. 421 ГК свобода определения условий договора ограничена только императивными нормами закона и иных правовых актов, ее не могут ограничивать диспозитивные нормы законодательства и уж тем более обычай (п. 4), который приходит на помощь договору, только если соответствующее условие не определено сторонами и диспозитивной нормой (п. 5). Наконец, в силу ст. 309 ГК «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов» и только «при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями бесспорен, чего нельзя сказать в отношении правил диспозитивных, которые могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (см. ст. 311, 312, 314-316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК). Поэтому единая категория «торговый обычай» представлена в Гражданском кодексе двумя его разновидностями: а) торговым обычаем «в дополнение к закону» (общее правило) и б) торговым обычаем «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель, не ограничиваясь общим (рамочным) санкционированием применения торгового обычая (т.е. ст. 5 ГК), в ряде случаев упоминает о торговых обычаях особо, имея в виду эту — последнюю — их разновидность, имеющую приоритет над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства.

©Трофимов Я.В., 2014

ББК 67.99(2Рос)404-38 УДК 340.141(470+571)

ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА: СООТНОШЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Трофимов Ярослав Валерьевич

Кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой

гражданского и арбитражного процесса Волгоградского государственного университета trofimov@volsu. т

просп. Университетский, 100, 400062 г. Волгоград, Российская Федерация

Аннотация. Целью статьи является обозначение проблемы применения обычаев делового оборота в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации. Осуществлен анализ ряда публикаций различных авторов, размещенных в специализированных научно-практических периодических изданиях с задачей установления причин противоречия судебной практики по применению обычаев делового оборота, действующему гражданскому и гражданско-процессуальному законодательству. На основе анализа делается вывод о том, что существующая судебная практика по применению обычаев делового оборота противоречит действующему гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству. Причина противоречия заключается в том, что гражданское и гражданское процессуальное законодательство создавалось и создается законодателем только для применения норм официального законодательства, что полностью исключает действие обычая.

Ключевые слова: обычаи делового оборота, судебная практика, гражданское право, гражданский процесс, периодические издания.

Вопросы правильности применения обычаев делового оборота в судебной практике Российской Федерации в настоящее время не являются актуальными как для Верховного Суда Российской Федерации, так и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что, по нашему мнению, не соответствует той критической ситуации, которая сложилась и продолжает бурно развиваться в современной судебной практике. Такое положение вещей не может не вызывать недоумения, поскольку на сегодняшний день не существует ни одного обзора судебной практики в части применения обычаев делового оборота, который бы четко выражал правовые позиции указанных высших судебных инстанций. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6,

Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» также не содержит никаких четких указаний относительно применения обычаев делового оборота, а является только воспроизведением понятия обычая делового оборота и его признаков. На сегодняшний день ни в одном из постановлений Пленума как Верховного Суда РФ, так и Высшего Арбитражного суда РФ не сформулировано ни одной правовой позиции по вопросам применения гражданско-процессуального законодательства, касающимся правильного и единообразного применения обычаев делового оборота при рассмотрении и разрешении гражданских дел, что не

может не вызывать удивление при наличии бурно развивающейся судебной практики применения данных обычаев в арбитражных судах субъектов РФ и федеральных арбитражных судах округов. Полагаем, что именно по этой причине ни один процессуальный вопрос, который должен бы возникнуть у судей в случаях конкретного применения обычаев делового оборота при разрешении гражданско-правовых споров, не нашел своего отражения при вынесении судебных решений. Вопрос же о том, что является главной причиной подобного молчания высших судебных инстанций и кому это выгодно, в настоящее время остается открытым.

Складывающаяся судебная практика по применению обычаев делового оборота, на наш взгляд, не только полностью противоречит действующему гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству, но и придает ей видимый характер соблюдения законности и правопорядка, а на самом деле является «узаконенным» злоупотреблением субъективными правами.

В данной статье мы попытаемся взглянуть на эту серьезнейшую проблему под новым углом зрения, для того чтобы законодатель и правоприменитель наконец-то обратили внимание на данную проблему, поскольку она в дальнейшем может привести к тому, что практически вся судебная практика будет фактически находиться в «теневом секторе». О том, что в данном случае мы имеем дело с реальной опасностью, свидетельствует и появившийся в последнее время в ряде профессиональных юридических изданий «анализ» складывающейся судебной практики по применению обычаев делового оборота при разрешении гражданско-правовых, налоговых и административных споров. При этом позиция авторов статей, опубликованных в этих изданиях, полностью разделяется редакцией без оговорки на то, что позиция авторов не всегда соответствует позиции редакции. Как раз это и послужило причиной написания данной статьи, поскольку речь идет уже не о различных научных доктринальных взглядах и подходах отдельных авторов, а представляет собой практические рекомендации, как поступать той или иной стороне спора в случаях отсутствия каких-либо возможностей доказать свою «пра-

воту» при разрешении конкретных споров. Чтобы не быть голословным, дословно приведем позицию редакции одного из таких изданий, изложенную в аннотации к статье.

«Каждый спор — это не только столкновение разных правовых позиций, но и вполне конкретные последствия для истца и ответчика, выраженные в той или иной денежной сумме. Если вы не можете подтвердить свою позицию ссылкой на нормативные акты, это не значит, что вам нечего сказать в суде. Доводы истца и ответчика могут быть основаны не только на законе, но и на обычаях делового оборота. Судья Арбитражного суда Свердловской области приводит примеры таких аргументов, заявленных в гражданско-правовых, налоговых и административных спорах» .

В другом специализированном юридическом издании, рассчитанном на практическое применение действующего законодательства России, опубликована еще одна статья под громким заголовком «Энциклопедия обычаев», в которой автор утверждает, что ему удалось собрать полный сборник обычаев делового оборота России. При этом редакция данного издания соглашается с утверждением автора, поскольку отсутствует оговорка о том, что мнение, выраженное автором статьи, не всегда совпадает с мнением редакции.

«Представляем вашему вниманию полный сборник обычаев делового оборота РФ. Впрочем, с учетом изменений в ГК РФ теперь это просто обычаи. Зная обычаи, можно, например, доказать, что подпись прораба на КС-2 по договору подряда — подпись надлежащего лица, или на стадии заключения договора обезопасить себя от обычая, который может навредить, либо исключить неугодный обычай с помощью договора» .

Сразу бросается в глаза, во-первых, наличие неюридической терминологии при классификации обычаев, определении их содержания и т. п., которые содержатся в тексте статьи и с которыми соглашается редакция указанного издания. В частности, речь идет об обычаях, которые могут навредить, негодных обычаях, обычаях для всех, корпоративных обычаях, договорных обычаях, практически полезных обычаях, обычаях, позволяющих применять неприменяемое и т. д.

Во-вторых, сделанные автором в статье ссылки на определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации как доказательства существования сложившихся обычаев не соответствуют действительности, поскольку в них идет речь в основном об отказе в принятии к рассмотрению Президиумом ВАС РФ надзорных жалоб по конкретным делам. Например, в п. 3 «Возмездное оказание услуг» автор приводит следующий обычай.

«При определении объема оказанных услуг можно использовать табели учета рабочего времени одной из сторон, особенно если иначе нельзя и другой порядок не определен договором (Определение ВАС РФ от 19.06.2008 № 7582/08 по делу № А70-5641/ 12-2007)» . На самом деле в указанном определении нет даже намека на применение обычая делового оборота, а позиция суда подкреплена ссылками исключительно на действующее гражданское законодательство. Ссылка на обычай по данному делу была сделана в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.05.2008 № Ф-042779/2008 (5150-А70-30), вынесение которого и послужило причиной подачи надзорной жалобы в высшую судебную инстанцию.

В качестве примера существования сложившегося обычая автор опять делает ссылку на определение ВАС РФ от 19.04.2012 № ВАС-2092/12 по делу № А40-50164/07-59-416. Данным определением надзорная жалоба была лишь принята к производству Президиумом ВАС РФ для рассмотрения по существу жалобы, то есть рассмотрение данного дела имело свое продолжение, о котором автор статьи почему-то умалчивает. Однако, на наш взгляд, причина молчания автора носит вполне очевидный характер, поскольку в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 2092/12 по данному делу вообще нет никакого упоминания о применении обычая делового оборота, а при рассмотрении жалобы судом применялось только действующее гражданское и гражданское процессуальное законодательство.

При этом редакция газеты снабдила публикацию статьи указанного автора следующим анонсом:

«В прошлом номере нашей газеты мы рассказали про общие для всех обычаи, позволяющие применять неприменяемое. Сегодня мы расскажем о корпоративных обычаях, об обычаях по отдельным видам договоров и о так называемой «интеллектуалке”» .

Научные изыскания, результаты которых публикуются в периодической специализированной юридической печати, в основном касаются одних и тех же вопросов, связанных с определением правовой природы и признаков обычаев делового оборота, отграничением обычаев делового оборота от деловых обыкновений, проблем выявления содержания данных обычаев, условий применения обычаев делового оборота и т. п. Указанные вопросы поднимались еще учеными-цивилистами во второй половине XIX в., и напрашивается общий вывод о том, что ничего нового на сегодняшний день теоретическая наука как гражданского права, так и гражданского процесса судебной практике предложить не может. К сожалению, никто из авторов, занимающихся данной проблематикой, даже не предпринимает попыток проанализировать имеющуюся современную судебную практику по применению обычаев делового оборота на предмет ее соответствия гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству.

Попытаемся доказать, что движение в этом направлении на сегодняшний день является не просто актуальным, но и злободневным, если мы не хотим, чтобы Россию захлестнула незаконная практика по якобы «применению», якобы «обычаев» делового оборота (а в обновленной и действующей терминологии ГК России — обычаев).

В обоснование своей позиции мы можем привести следующие аргументы.

Во-первых, понятие «обычай», закрепленное в ст. 5 ГК России, по нашему мнению, не требует, чтобы указанные в ней признаки, позволяющие установить наличие действующего в предпринимательской или иной сфере обычая, служили предметом доказывания как фактические обстоятельства, поскольку обычай признается государством источником гражданского права. Традиция доказывать каждый из признаков правового обычая была предложена К.И. Малышевым еще в середине XIX в., когда только начиналось собирание

и исследование правовых обычаев разных народов, населяющих Российскую империю, в целях их практического применения в тех случаях, когда официальное законодательство было либо неприемлемым, либо его применение у данных народов не считалось обязательным. По этой причине для ряда территорий Российской империи принимались положения, которые давали населению выбор либо рассматривать и разрешать споры в судах по нормам официального законодательства, либо разрешать эти споры по обычаям, принятым в быту (крестьяне, казаки, коренные и малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и др.). В частности, правительство Российской империи неоднократно принимало положения, в которых прямо было санкционировано самостоятельное отправление правосудия станичными судами (Положение об общественном управлении в казачьих войсках от 13 мая 1870 г., Положение об общественном управлении станиц казачьих войск от 3 июня 1891 г.).

С тех пор наука далеко не продвинулась, и в современных научных теоретических публикациях, и в профессиональных комментариях к действующему Гражданскому кодексу РФ воспроизводятся те же самые аргументы, которые обязывают ту или иную сторону доказать наличие указанных в ст. 5 ГК РФ признаков, характеризующих правило поведения, признаваемое обычаем: а) сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством; г) в какой-либо предпринимательской или иной деятельности; д) независимость от фиксации в каком-либо документе.

Считаем, что законодатель в ГК РФ нигде не предусматривает обязанность доказывания указанных признаков обычая для его практического применения. Не предусмотрено обязанности доказывать вышеперечисленные признаки также Гражданским процессуальным кодексом РФ и Арбитражным процессуальным кодексом РФ именно по той причине, что обычаи признаются источниками гражданского права. Для доказательства своей позиции можно привести признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в ст. 2 ГК РФ. В отличие от признаков обычая они требуют доказательств именно по той же

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

причине, что они не являются источниками права. Современная судебная практика арбитражных судов субъектов РФ и федеральных арбитражных судов округов сразу признает то или иное правило поведения как в частной, так и в публично-правовой сферах сразу сложившимся обычаем без каких-либо процедур по доказыванию наличия всех указанных признаков в совокупности, так как без этого они, по мнению специалистов, не могут признаваться обычаями делового оборота.

Если опираться на позицию сторонников доказывания всех вышеперечисленных признаков в судах как общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, то тогда мы должны проанализировать Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ на предмет определения, какой должна быть процедура доказывания и к какому виду доказательств следует отнести обычаи делового оборота, если среди видов доказательств, которые могут применяться в судах, они не перечислены и ни к одному из этих видов их отнести нельзя. Таким образом, можно сделать вполне обоснованный вывод об отсутствии механизма доказывания обычаев в процессуальных кодексах России.

Во-вторых, суды, вынося решения, должны руководствоваться актами, обладающими наивысшей юридической силой (ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). При этом тексты статей содержат ссылку, прямо обязывающую судей применять обычаи делового оборота перед аналогией закона и аналогией права. Если не считать обычаи делового оборота нормативными источниками права, а относить их к доказательствам, необходимым для восполнения пробелов официального законодательства, то современная судебная практика явным образом демонстрирует нам применение обычая делового оборота по аналогии закона, а не вместо него, как это в форме альтернативы было предусмотрено в Российской империи.

Аналогии обычая никогда не существовало и существовать не может, хотя такой вывод можно сделать из действующего гражданского и гражданского процессуального законодательства. То есть если опубликованные в специальной литературе подборки судебной и судебно-арбитражной практики, о которых мы говорили выше, признать законной и обоснован-

ной практикой, которая приветствуется и которой не создаются никакие препятствия, то можно сделать вывод и о появлении в нашей судебной системе прецедентной практики.

В связи с этим сразу возникает следующая проблема. Если признать, что каждым таким решением санкционируется применение обычая делового оборота, то возникает вопрос о том, какое значение будет иметь определение судьбы возникшего спора при будущем рассмотрении и разрешении подобных гражданско-правовых споров. Судя по сложившейся и складывающейся судебной практике, установление наличия самого обычая и признание его сложившимся, без процедуры его доказывания, распределения бремени доказывания и точного перечисления относимых и допустимых доказательств при этом позволяет нам предположить, что обычай делового оборота следует отнести к одному из видов фактов, не требующих доказывания. Доктрине гражданского процесса известны следующие виды фактов, освобождающих сторону от необходимости доказывания: общеизвестные и преюдициальные факты. Можно ли отнести обычаи делового оборота к общеизвестным фактам? На наш взгляд, нет, поскольку к категории общеизвестных фактов, как правило, относят события, но никак к ним нельзя отнести обычай как источник права, так как в противном случае мы не сможем признать его источником права.

К преюдициальным фактам обычаи делового оборота также не относятся, так как преюдициальное значение имеют решения, в которых устанавливаются обстоятельства по спору между конкретными сторонами, которые не могут быть применены при разрешении других споров с другим субъектным составом.

Подводя итог всему вышесказанному, мы можем сделать один, на наш взгляд, достаточно обоснованный вывод о том, почему современная судебная практика по применению обычаев делового оборота в России полностью противоречит нормам гражданского и гражданского процессуального законодательства России. Он заключается в том, что гражданское и гражданское процессуальное законодательство создавалось и создается законодателем только для применения норм официального законодательства, что полностью исключает дей-

ствие обычая. Имеющаяся судебная практика «применения» обычая является незаконной, необоснованной и несправедливой, а представляет собой фактическую легализацию злоупотребления правом судебными органами с реальными признаками коррупционности.

СПИСОК ЛИТЕРА ТУРЫ

1. Оробинский, В. Энциклопедия обычаев / В. Оробинский // Юрист : . — 2013. — № 41. — С. 8.

2. Оробинский, В. Энциклопедия обычаев / В. Оробинский // Юрист : . — 2013. — № 42. — С. 11.

3. Постановление Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1996. — № 9 ; 1997. — № 5.

4. Свобода договора — миф или реальность? // Арбитражная практика. — 2011. — № 6. — С. 9.

1. Orobinskiy V. Entsiklopediya obychaev . Yurist. Elektronnyy zhurnal, 2013, no. 41, p. 8.

2. Orobinskiy V. Entsiklopediya obychaev . Yurist. Elektronnyy zhurnal, 2013, no. 42, p. 11.

4. Svoboda dogovora — mif ili realnost? . Arbitrazhnayapraktika, 2011, no. 6, 9 p.

APPLICATION OF BUSINESS PRACTICES:

THE RATIO OF JUDICIAL PRACTICE AND LEGISLATION

Trofimov Yaroslav Valeryevich

Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor,

Head of the Department of Civil and Arbitration Proceeding,

Volgograd State University trofimov@volsu. ru

Prosp. Universitetsky, 100, 400062 Volgograd, Russian Federation

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.